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農(nóng)村修建房屋“包工頭”應(yīng)認(rèn)定為承攬人

【案情】

2010年9月，被告趙新開始在在重慶市某村修建磚混結(jié)構(gòu)住房一棟。被告蔣信是當(dāng)?shù)亻L(zhǎng)期從事農(nóng)房施工建設(shè)工程的“包工頭”，2010年10月，趙新在明知被告蔣信既無建筑資質(zhì)也無未獲得建筑施工相應(yīng)的等級(jí)證書的情況下，委托父親趙文與被告蔣信就所建房屋磚體工程達(dá)成協(xié)議，約定該項(xiàng)磚體項(xiàng)目發(fā)包給被告蔣信承建，由蔣信對(duì)施工進(jìn)行指揮并且提供必要的施工設(shè)備。勞動(dòng)報(bào)酬以磚的數(shù)量計(jì)算，砌磚每塊0.08元，搬運(yùn)磚每塊0.04元，合計(jì)每塊磚0.12元。其間，趙新委托其父趙文負(fù)責(zé)對(duì)房屋建設(shè)進(jìn)行辦理，每天給現(xiàn)場(chǎng)施工人員送午飯，并發(fā)給每人一包香煙。

蔣信為了完成該項(xiàng)工程，雇請(qǐng)了原告雷兵等六人到工地干活，并于他們約定沒人每天工資90元。雷兵于2011年1月起到該建筑工地做磚工。2011年2月7日，雷兵在砌磚的過程中，不慎從墻頭摔下，致其身體受傷，被送往醫(yī)院治療。住院期間，用去醫(yī)療費(fèi)用7.3萬元，其中趙新支付5萬元，蔣信支付1萬元，尚欠醫(yī)院1萬余元。雷兵傷情經(jīng)司法鑒定所鑒定為屬7級(jí)傷殘，約需續(xù)醫(yī)費(fèi)8—12萬元。嗣后，原告向被告索賠無果，訴至法院，請(qǐng)求保護(hù)其合法權(quán)益。

趙新辯稱：自己與蔣信之間屬于承攬合同關(guān)系，雷兵的人身?yè)p害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由蔣信承擔(dān)。

蔣信辯稱：自己和趙新之間屬于雇傭關(guān)系，其他工人只是自己替趙新招攬，并不是受雇于自己，自己也未從中漁利。并且事發(fā)當(dāng)天是由趙新之父趙文在現(xiàn)場(chǎng)指揮施工，自己并未在現(xiàn)場(chǎng)，自己和趙新之間不能成立承攬合同，所以雷兵的損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由趙新承擔(dān)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告趙新將房屋修建的磚體工程整體發(fā)包給蔣信，約定了以工程量計(jì)算酬勞，雙方形成承攬合同關(guān)系，趙新為定作人，蔣信為承攬人。原告雷兵受蔣信雇請(qǐng)，從事房屋施工現(xiàn)場(chǎng)磚工工作，與蔣信形成雇傭關(guān)系。雷兵作為雇員在從事雇傭活動(dòng)中受到人身傷害，雇主蔣信應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；定作人趙新在選任承攬人中存在過失，對(duì)雷兵所受傷害依法承當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任；雷兵在墻頭砌墻的過程中，未盡高度注意義務(wù)從墻頭摔下，存在重大過失，依法可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。綜合各方當(dāng)事人過錯(cuò)，依法判決：趙新賠償雷兵2.3萬元；蔣信賠償雷兵12萬元。

【分歧】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為趙新和蔣信之間是屬于什么樣的法律關(guān)系？雷兵是受雇與趙新還是蔣信，該由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任？

第一種意見認(rèn)為，趙新和蔣信之間屬于雇傭關(guān)系，蔣信只是負(fù)責(zé)替趙新招攬工人以及提供勞務(wù)，并不成立承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。蔣信的工作和領(lǐng)取報(bào)酬的標(biāo)的是按照砌磚的數(shù)量計(jì)算的，并不是一項(xiàng)整體的工作成果。既然蔣信和趙新之間屬于雇傭關(guān)系，雷兵也是為趙新建房提供勞務(wù)，是直接受雇于趙新的，所以雷兵的損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由趙新承擔(dān)。

　　第二種意見認(rèn)為,趙新和蔣信之間形成承攬關(guān)系。趙新委托其父將所建房屋磚體工程發(fā)包給蔣信，雙方通過協(xié)商方式約定完成工程后的報(bào)酬計(jì)付方法，是按一個(gè)整體工程量進(jìn)行的，屬于一項(xiàng)整體的工程成果。在趙新的房屋施工過程中，蔣信作為長(zhǎng)期從事農(nóng)房建設(shè)的人員，相對(duì)于自建住房的趙新來說更熟悉房屋建設(shè)中得施工指揮、管理事宜。蔣信在招攬工人的過程中，約定每天支付工人90元作為報(bào)酬，并且提供施工的必要設(shè)備，實(shí)際履行了指揮、管理職責(zé)，所以蔣信和趙新之間形成的是承攬關(guān)系，雷兵實(shí)際上是受雇于蔣信,應(yīng)當(dāng)由蔣信承擔(dān)對(duì)雷兵的賠償責(zé)任。

　　第三種意見認(rèn)為，趙新和蔣信屬于承攬關(guān)系，理由同第二種觀點(diǎn)。但是不同之處認(rèn)為趙新在發(fā)包的過程中，明知被告蔣信既無建筑資質(zhì)也無未獲得建筑施工相應(yīng)的等級(jí)證書，存在對(duì)責(zé)任人的選任過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要責(zé)任。原告雷兵在砌墻的過程中，沒有盡到高度注意義務(wù)，不慎摔下受傷，對(duì)自己所受的傷害明顯存在重大過失，依法可以減輕賠償義務(wù)人的責(zé)任。

【評(píng)析】

筆者同意第三種意見，理由如下：

首先，要辨明本案當(dāng)事人之間的關(guān)系，最重要的就是趙新和蔣信之間的關(guān)系，這是本案處理的關(guān)鍵。要辨明趙新和蔣信之間的關(guān)系，就要分析趙新和蔣信之間是否成立合同？如果成立合同，合同的性質(zhì)如何？根據(jù)本案的基本情況，趙新和蔣信之間關(guān)系有三種可能：一是雇傭關(guān)系；二是承攬合同關(guān)系；三是建筑工程合同關(guān)系。

趙新和蔣信之間建筑房屋磚體工程發(fā)包只是口頭約定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十條第一款的的規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”雇傭合同和承攬合同都是不要式合同，可以通過口頭約定達(dá)成協(xié)議，而根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”并且建筑工程合同發(fā)包方和承包方式需要相關(guān)資質(zhì)，并且通過招投表的方式進(jìn)行，顯然趙新和蔣信之間的口頭約定方式可以認(rèn)定為合同關(guān)系，但是不能適用建筑工程合同，只能認(rèn)定為雇傭合同或者承攬合同。

其次，比較雇傭合同與承攬合同有四點(diǎn)區(qū)別：一、雇傭合同中雇員與雇主有一定的人身依附性，雇員在一定程度上要服從雇主的監(jiān)管和安排。承攬中承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性，自己決定如何完成工作，承攬人主要依靠自己的能力和技術(shù)力量來完成工作。二、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不同。雇傭合同中履行中發(fā)生的危險(xiǎn)、意外事故和損失，一般由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)。承攬合同在履行中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由承攬人承擔(dān)，除非是由于定作人指示的原因造成。三、雇傭合同以直接提供勞務(wù)為目的，合同標(biāo)的是提供勞務(wù)。承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段。四、支付酬勞方式不同。雇傭合同中酬勞一般是以時(shí)間為單位計(jì)算，規(guī)定每日或者每月工作的酬勞，并且是按星期、按月向雇員支付。承攬合同中，定作人一般是以工作量為單位計(jì)算報(bào)酬，以業(yè)務(wù)整體支付報(bào)酬。

在本案中，趙新將房屋建造的磚體項(xiàng)目整體發(fā)包給蔣信，并且由蔣信提供必要的施工設(shè)備。蔣信長(zhǎng)期從事農(nóng)村房屋施工建設(shè)工程的“包工頭”，具有農(nóng)村房屋施工建設(shè)的相關(guān)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在趙新的房屋施工過程中，不僅是提供勞務(wù)，更重要的是依靠自己在農(nóng)村建筑房屋的技術(shù)水平和專業(yè)知識(shí)來完成該房屋的磚體項(xiàng)目。趙新和蔣信協(xié)商支付酬勞是按照整個(gè)磚體項(xiàng)目的的磚的數(shù)量計(jì)算，是對(duì)于磚體項(xiàng)目整個(gè)工作項(xiàng)目而言，蔣信不是簡(jiǎn)單的提供勞務(wù)，而是對(duì)于如何整體工作具有自主權(quán)，包括決定挑選工人，如何施工。并且蔣信與雷兵等六人約定的每日支付工作酬勞90元恰好印證了雷兵等六人是為蔣信工作而與趙新沒有直接雇傭關(guān)系的事實(shí)，由此可見，趙新和蔣信之間屬于承攬關(guān)系。

再次，分析雷兵和趙新、蔣信之間的關(guān)系。在本案中，雷兵在工地上施工，按照指揮工作，提供勞務(wù)，按天計(jì)酬，顯然是一個(gè)勞務(wù)雇傭合同。既然趙新和蔣信之間屬于承攬關(guān)系，就不和趙新之間直接發(fā)生雇傭關(guān)系，只能和蔣信發(fā)生直接雇傭關(guān)系無疑。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”雷兵遭受的人身?yè)p害，應(yīng)當(dāng)由蔣信承擔(dān)賠償責(zé)任，并且根據(jù)該條第二款的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”由于趙新在明知被告蔣信既無建筑資質(zhì)也無未獲得建筑施工相應(yīng)的等級(jí)證書的情況下，與被告蔣信就所建房屋磚體工程達(dá)成協(xié)議，將項(xiàng)磚體項(xiàng)目發(fā)包給被告蔣信承建，也應(yīng)當(dāng)為雷兵遭受的人身?yè)p害進(jìn)行賠償。

由于雷兵在施工過程中，沒有盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，沒有系帶安全裝置，致使自己從墻頭墜下受傷，顯然對(duì)自己人身?yè)p害有重大過失，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條第三款的規(guī)定：“確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”雷兵也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

綜上，趙新和蔣信之間形成承攬合同關(guān)系，蔣信和雷兵之間形成勞務(wù)雇傭合同關(guān)系，蔣信應(yīng)當(dāng)對(duì)雷兵的人身?yè)p害承擔(dān)賠償責(zé)任。因趙新在發(fā)包的過程中沒有盡到注意義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。雷兵在施工的過程中有重大過失，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。