離婚協(xié)議中放棄探望權(quán)，其后能否要求恢復(fù)？
【案情】
原告高某（男）與被告孫某(女)在2010年陰歷2月舉行結(jié)婚儀式，2011年生育一子。后因性格不合經(jīng)常吵鬧，與2011年協(xié)議解除婚姻關(guān)系。雙方達(dá)成了如下協(xié)議條款：1、由孫某帶領(lǐng)撫養(yǎng)孩子，撫養(yǎng)費(fèi)自理。2、高某放棄對(duì)孩子的探望權(quán)。3、雙方共同生活期間財(cái)產(chǎn)歸各自所有，沒有共同債權(quán)債務(wù)。自雙方解除婚姻關(guān)系后，高某思念小孩于是多次到孫某家試圖探望，均遭到孫某及其家人的拒絕。于是高某訴訟來院，請(qǐng)求法院判決支持高某每月探望孩子一次。
【分歧】
對(duì)雙方協(xié)議約定探望權(quán)的效力如何認(rèn)定？
第一種意見認(rèn)為：高某和孫某為完全行為能力人，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，雙方的的協(xié)議是對(duì)各自權(quán)利的處分，該協(xié)議符合合同的形式要件，其中關(guān)于探望權(quán)的約定是雙方真實(shí)意思的表示，應(yīng)受法律保護(hù)。
第二種意見認(rèn)為： 協(xié)議中關(guān)于探望權(quán)的條款屬于合同法第五十二條合同無效的法定情形之一，該條款違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定屬于無效條款。
第三種意見認(rèn)為：協(xié)議中關(guān)于探望權(quán)的條款應(yīng)受婚姻法調(diào)整，探望權(quán)是一種身份權(quán)，孫某無權(quán)通過協(xié)議的形式剝奪高某對(duì)子女的探望權(quán)。該協(xié)議中關(guān)于探望權(quán)的條款為無效條款。
【評(píng)析】：
濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)同意第三種觀點(diǎn),理由如下：
一、該協(xié)議中既有關(guān)于財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容也有關(guān)于身份的內(nèi)容，其中關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定是雙方真實(shí)意思的表示,應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整,但《合同法》第二條 “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定”。 因此第二種意見認(rèn)為協(xié)議中關(guān)于探望權(quán)的條款適用合同法第五十二條合同無效的法定情形調(diào)整顯然不妥。
二、本案爭議焦點(diǎn)是高某和孫某自愿簽署的協(xié)議能否對(duì)探望權(quán)進(jìn)行有效約定。在此有必要對(duì)法律規(guī)定探望權(quán)的意義和探望權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行必要闡述。
從設(shè)立探望權(quán)的立法目的上看，中國的親子關(guān)系是以社會(huì)為本位的，法律在保護(hù)父母合法權(quán)益的同時(shí)，也注重未成年子女的利益，以達(dá)到整體利益的平衡。規(guī)定探望權(quán)的意義則在于：保證非撫養(yǎng)一方能夠定期與子女團(tuán)聚；有利于彌合因家庭解體給父（母）子（女）間造成的感情傷害；有利未成年子女的身心健康和成長進(jìn)步。它的行使應(yīng)使子女完整地享受父母之愛，使孩子得到積極向上健康的教育，從子女的身心健康出發(fā)，探望權(quán)人應(yīng)抽出合理時(shí)間定時(shí)探望子女，既不能濫用探望權(quán)，也不能不行使探望權(quán)。不與子女同居住的父親或母親，既有權(quán)利又有義務(wù)看望子女，子女也有與不同居住的父親或母親交流的渴望，因此探望權(quán)不僅是父母的權(quán)利，也是子女的權(quán)利。從本案來看雙方所生兒子已滿5周歲，已經(jīng)有一定的認(rèn)知能力,正是對(duì)父愛有強(qiáng)烈的需求的年齡,如果高某能夠定期進(jìn)行探望,對(duì)其心智發(fā)育健康成長是有利的,也符合法律設(shè)立探望權(quán)的立法本意。
從探望權(quán)的性質(zhì)來看,探望權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母按照離婚協(xié)議或法院判決，遵循一定的方式和時(shí)間，探望子女的權(quán)利。 探望權(quán)是基于親權(quán)的一種派生權(quán)利，基于配偶關(guān)系的消滅而產(chǎn)生的的探望權(quán)是親權(quán)這種身份權(quán)中的具體內(nèi)容。只要身份關(guān)系存在，探望權(quán)就應(yīng)該是非撫養(yǎng)子女方的法定權(quán)利。探望權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，是基于父母子女關(guān)系而享有的身份權(quán)。也是有子女的父或母，基于夫妻離婚而產(chǎn)生的一種身份權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第三十六條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。”因此高某和孫某雖協(xié)議解除了婚姻關(guān)系，但是雙方仍是子女的父母，這種身份關(guān)系仍然存在。探望權(quán)作為一種身份性的權(quán)利，高某既無權(quán)放棄,孫某也無權(quán)剝奪?！ ?span lang="EN-US">
綜合所述高某和孫某在離婚協(xié)議中規(guī)定高某放棄對(duì)子女的探望權(quán)是不符合法律規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議中關(guān)于探望權(quán)的條款為無效條款。
