非法吸收公眾存款罪
時(shí)間：2012-09-20 10:26:48 來(lái)源： 作者：
非法吸收公眾存款罪 非法吸收公眾存款罪，指行為人違反金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。
（一）本罪概述濟(jì)南律師服務(wù)
1979年刑法沒(méi)有規(guī)定本罪，1995年6月30日全國(guó)人大常委會(huì)頒發(fā)的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條第1、2款第一次規(guī)定了本罪。新刑法全盤(pán)吸收了《決定》第7條對(duì)本罪的設(shè)置，現(xiàn)為新刑法第176條第1、2款所規(guī)定。
（二）本罪構(gòu)成特征
1、在犯罪客體上，本罪侵犯的直接客體是國(guó)家的金融儲(chǔ)存管理秩序。金融儲(chǔ)存管理制度，是國(guó)家調(diào)控整個(gè)金融市場(chǎng)的重要手段。而金融市場(chǎng)作為一國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要資金市場(chǎng)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行起著至關(guān)重大的作用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是法制經(jīng)濟(jì)，這就要求各市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體務(wù)必遵循有關(guān)法律規(guī)范，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制預(yù)設(shè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件和市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)則，特別是市場(chǎng)權(quán)利、義務(wù)及其有關(guān)交易規(guī)則來(lái)在既定的法律框架內(nèi)自律運(yùn)營(yíng)、公平競(jìng)爭(zhēng)。以此相對(duì)照可見(jiàn)：以擅自提高利率等非法手段來(lái)拉大戶存款的辦法，實(shí)質(zhì)是以賄賂的方法競(jìng)業(yè)、而不是以其優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和良好的商譽(yù)競(jìng)業(yè)。因而其以非法手段吸收存款的直接結(jié)果是破壞了金融系統(tǒng)內(nèi)各商事主體間的公平競(jìng)爭(zhēng)，從而不僅污染了社會(huì)風(fēng)氣、破壞了社會(huì)主義資金市場(chǎng)的健康發(fā)展，而且會(huì)影響到價(jià)值規(guī)律對(duì)整個(gè)社會(huì)供求關(guān)系的制約和調(diào)節(jié)；此外，由于行為人往往以不法提高國(guó)家存款利率的方式非法吸收公眾存款，因而其行為的另一直接后果是對(duì)“利率”這一國(guó)家實(shí)行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟(jì)杠桿機(jī)制的破壞和功力上的削弱。另一方面，依法無(wú)資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的單位直接以“吸收公眾存款”名義公開(kāi)吸收公眾存款的行為，又從從市場(chǎng)外部的角度即市場(chǎng)準(zhǔn)入條件的角度，干擾和混亂了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的金融市場(chǎng)，使其難免由金融市場(chǎng)外部到內(nèi)部、即由市場(chǎng)主體失序到市場(chǎng)交易失范、市場(chǎng)運(yùn)作失規(guī)，直至整個(gè)金融市場(chǎng)內(nèi)外秩序的紊亂及其國(guó)家宏觀調(diào)控功能的弱化、無(wú)力，等等。因而我們說(shuō)，本罪侵犯的直接客體是國(guó)家的金融儲(chǔ)存管理秩序。
2、在客觀方面，本罪的行為特征是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序。其作案方式多種多樣，但就其本質(zhì)點(diǎn)看，可歸結(jié)為如下四大類：
第一，以不法提高存款利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。其主要表現(xiàn)方式為：吸收存款人徑直在當(dāng)場(chǎng)交付存款人或儲(chǔ)戶的存單上開(kāi)出高于央行法定利率的利率數(shù)來(lái)。因而此種方式又可簡(jiǎn)稱為“帳面上有反映”方式。
存款利率，和貸款利率一樣，是中央政府對(duì)本國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要經(jīng)濟(jì)杠桿。一般情況下，國(guó)家需要刺激和擴(kuò)大社會(huì)總體消費(fèi)時(shí)，多降低存款利率；反之，當(dāng)國(guó)家需要控制市場(chǎng)消費(fèi)、以更多回籠貨幣來(lái)投入更大量的社會(huì)擴(kuò)大再生產(chǎn)以加強(qiáng)社會(huì)生產(chǎn)力度時(shí)，多提高存款利率。基于此，無(wú)論是存款、貸款利率，各國(guó)一般都由央行統(tǒng)一制定和發(fā)布。我國(guó)也一樣，在我國(guó)，除了中央銀行以外，任何其他單位、團(tuán)體包括其他金融機(jī)構(gòu)乃至央行以外的其他政府機(jī)構(gòu)均不得擅自提高存款或貸款利率：凡以不法提高國(guó)家統(tǒng)一利率的辦法來(lái)吸收存款、爭(zhēng)奪存款大戶者，其行為顯然違反我國(guó)《商業(yè)銀行法》第47條的規(guī)定，同時(shí)也擾亂了我國(guó)金融競(jìng)爭(zhēng)秩序，行為人依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。
第二，以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開(kāi)付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過(guò)存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)利益好處的方式來(lái)招攬存款，以使存款方在事實(shí)上獲得相當(dāng)于提高存款利率的“實(shí)惠”后，欣然“樂(lè)于入款”于該吸收人所在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)之中去。[1]此種方式，又可簡(jiǎn)稱為“帳面上無(wú)反映”方式。實(shí)踐中，行為人以變相提高利率的方法來(lái)吸收存款的具體方式多種多樣，大致有：
(1)以“體外循環(huán)”手法非法以貸吸存。“體外循環(huán)”又稱“繞規(guī)模”，通常指貸方銀行或其他金融機(jī)構(gòu)未在上級(jí)行規(guī)定的放貸規(guī)模內(nèi)放貸，而以帳外吸收存款、帳外發(fā)放貸款的違規(guī)操作法存貸。通俗地說(shuō)，體外循環(huán)就是誰(shuí)能給我拉來(lái)存款，我就將此筆放貸規(guī)模“體”外的存款的全部或大部返貸給誰(shuí)。此種體外循環(huán)本身，如其“造成重大損失”者，也屬新刑法第187條所規(guī)定的非法拆借、發(fā)放貸款罪行為。
(2)以從存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此種情況下，吸收存款人為了不從帳面上反映出自己不法提高利率的違規(guī)操作情況，往往采用在存款人前來(lái)存款之際，直接從存款人交付存款的帳上為存款人劃出一筆款項(xiàng)、作為自己擅自抬高了的利率的息差，補(bǔ)償給存款人，從而在事實(shí)上抬高了存款利率，并以此高利手段來(lái)吸引存款人前來(lái)自己所在銀行或金融單位存款。
(3)以擅自在社會(huì)上大搞有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄的辦法非法吸收公眾存款。此法之實(shí)質(zhì)，仍然是變相抬高國(guó)家所規(guī)定的存款利率，情節(jié)嚴(yán)重者，必定擾亂整個(gè)社會(huì)的金融秩序。
(4)以暗自先行給付實(shí)物或期約給付實(shí)物的手段非法吸收存款。例如有的金融單位以向存款大戶提供若干臺(tái)豪華轎車(chē)的方式吸引存款；有的期許存款人入款以后的一定時(shí)間內(nèi)、為其提供計(jì)算機(jī)××臺(tái)等等。
(5)以暗自期許存款方對(duì)某動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的長(zhǎng)期使用權(quán)來(lái)非法招攬存款。例如有的銀行長(zhǎng)期免費(fèi)提供房屋使用權(quán)給該行存款大戶頭單位，等等。
第三，依法無(wú)資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的單位或個(gè)人直接以“吸收公眾存款”名義公開(kāi)吸收公眾存款、擾亂金融秩序。實(shí)踐中，此類行為人大多既濫冒金融主體擅闖金融市場(chǎng)、又進(jìn)一步不法提高存款利率，以同我正規(guī)的金融主體競(jìng)爭(zhēng)存款大戶。然而，由于其濫冒金融主體的行為本身即屬非法吸收公眾存款罪的行為，因而對(duì)此類人等，無(wú)論其是否提高了國(guó)家規(guī)定的存款利率、也不問(wèn)其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來(lái)吸收存款，只要其從事了“公開(kāi)吸收公眾存款的行為”即屬“非法”，行為人，一概構(gòu)成本罪。然而，在量刑上，對(duì)其中絕大多數(shù)既濫冒主體又不法提高利率或變相提高利率者，應(yīng)當(dāng)酌定為從重處罰的情節(jié)、對(duì)其處以相對(duì)更重的法定刑。
第四，變相吸收公眾存款。變相吸收公眾存款，雖然罪名仍為本罪名，但從行為特征上看，不屬于非法吸收公眾存款，因?yàn)榫捅緱l規(guī)定看，本條實(shí)際上法定了兩大類犯罪行為，即一：非法吸收公眾存款；其二：變相吸收公眾存款。
兩大類行為的主要區(qū)別點(diǎn)在于：行為人是直接以吸收存款的名義、還是假借其他名義在公眾中吸收存款。前者為非法吸收公眾存款行為、后者為變相吸收公眾存款行為。例如有的無(wú)資格吸收公眾存款的單位為了替自己?jiǎn)挝蝗谕ㄙY金，竟然非法在社會(huì)上集資，假如集資者真還有一定集資還本付息的本錢(qián)并確實(shí)打算到期還本付息的話，則此種非法集資行為，實(shí)為變相吸收公眾存款行為（否則，應(yīng)為集資詐騙罪）?；诖耍趯?shí)質(zhì)上都是不法吸收公眾存款的場(chǎng)合，分界兩種行為的本質(zhì)點(diǎn)正在于行為人是以直接地、公開(kāi)其事的方式吸收存款還是以間接地、隱蔽地方式募集存款。
最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)新刑法本條規(guī)定，本罪是行為犯，亦即行為人只要實(shí)施了非法吸收存款的行為，即便構(gòu)成本罪既遂，不問(wèn)犯罪結(jié)果怎樣。這也反映了立法上對(duì)本罪行為人所實(shí)施的、嚴(yán)重破壞金融市場(chǎng)秩序的行為從嚴(yán)打擊的意向。
3、本罪的主觀罪過(guò)形式是故意犯，即行為人必須是明知自己所采用的吸收存款的方法為國(guó)家有關(guān)金融法規(guī)明令禁止、仍故意為之；或明知自己沒(méi)有從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，而故意擅越法定經(jīng)營(yíng)權(quán)者，才能構(gòu)成本罪。
4、在犯罪主體上，本罪的犯罪主體是一般主體。包括自然人或單位。所謂單位，除單位本身外，還包括犯罪單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。單位者，法人非法人單位不限。但根據(jù)規(guī)定，在單位犯罪的場(chǎng)合，本罪單位主體可分為身份人或非身份人犯罪兩類人。
第一，身份人，即享有吸收公眾存款業(yè)務(wù)合法經(jīng)營(yíng)權(quán)者。它是指經(jīng)我中華人民共和國(guó)中央銀行授權(quán)許可從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)及其他單位；所謂銀行，主要指商業(yè)銀行（現(xiàn)行政策條件下，不排斥政策性銀行），即根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的商事主體，例如中國(guó)工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行、投資銀行、交通銀行及其下屬各級(jí)分支機(jī)構(gòu)等；所謂非銀行金融機(jī)構(gòu)，是指銀行以外的依法享有吸收公眾存款權(quán)的金融單位，如我國(guó)證券、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、信托投資部門(mén)、城市、農(nóng)村信用合作社等；所謂其他單位，主要指業(yè)經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的郵政儲(chǔ)蓄網(wǎng)點(diǎn)等。
第二，非身份人犯罪，在此特指不具有上述法定的從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的金融市場(chǎng)主體身份者、違背金融市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，擅自不法從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的法人非法人單位。
（三）研討問(wèn)題 濟(jì)南律師服務(wù)
在大致厘清了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件以后，本文擬逐一清正以下幾點(diǎn)與本罪的認(rèn)定與處理干系甚大的問(wèn)題。
1、有關(guān)共犯的設(shè)制與認(rèn)定問(wèn)題。
本罪主體，前文已述，可分身份人犯罪和非身份人犯罪兩種情況。身份人犯罪的場(chǎng)合，即具有合法吸收公眾存款經(jīng)營(yíng)權(quán)的單位犯罪的場(chǎng)合，倘若無(wú)身份人與有身份人勾結(jié)起來(lái)共同作案，對(duì)無(wú)身份人究應(yīng)怎樣定性？是與有身份人一起構(gòu)成本罪的共犯還是單獨(dú)構(gòu)成的其他他犯罪、抑或不按犯罪處理？例如前文例舉的以“繞規(guī)模”的方式非法吸收公眾存款的案例中，繞規(guī)模行為的完成，不能僅靠有身份人，而必須有其特定的相對(duì)人參加──即須有從事非法的拉存求貸者的合力作用，“繞規(guī)模”式的非法吸收存款的行為方能告成。實(shí)踐中，此類非法拉存求貸者，多為一些大公司、大企業(yè)單位。對(duì)此等公司、企業(yè)單位究竟是作經(jīng)濟(jì)違法處理好還是刑事犯罪處理合適，抑或作為本罪共犯？立法上未作明文規(guī)定。我們認(rèn)為，對(duì)其中一般性的拉存求貸者，亦即有資金、有場(chǎng)所、有正當(dāng)業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)范圍并正在從事促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司、企業(yè)等、因一時(shí)短款而偶爾操此拉存求貸行為者，不宜作犯罪處理，而宜以經(jīng)濟(jì)違法論處：例如可課以重額經(jīng)濟(jì)罰款甚至勒令歇業(yè)整頓，以杜其再犯。但對(duì)其中少數(shù)一貫以此手法斂聚國(guó)家資財(cái)、長(zhǎng)期嚴(yán)重危害我社會(huì)主義資金市場(chǎng)的黑公司或不法企業(yè)等，宜于認(rèn)定為本罪的幫助犯并依法追究其刑事責(zé)任。至于對(duì)“一貫”、“嚴(yán)重危害”的質(zhì)與度的認(rèn)定和理解問(wèn)題，對(duì)此，可通過(guò)有關(guān)立法解釋或司法解釋途徑加以解決，以方便司法操作。
2、對(duì)因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性與處理。
據(jù)調(diào)查，實(shí)踐中，有的存款大戶頭常常以行將“搬走”存款要挾其入款行或其他金融機(jī)構(gòu)：要求其盡快提高自己所存款項(xiàng)的存款利率；或者先行扣付部分息差抑或提供若干臺(tái)汽車(chē)或房屋使用權(quán)等等。一些銀行或其他金融機(jī)構(gòu)特別是效益或“口岸”較差的銀行，為了保住自己的存款額度，不得不就范。似此案情，立法上未作明文規(guī)定，在處理方式上，至少有以下三種方案可供選擇：
第一，雙方均定罪、且均定性為本罪，亦即雙方構(gòu)成共同非法吸收公眾存款罪。此種犯罪的實(shí)質(zhì)為有身份人實(shí)施本罪，因而對(duì)其中吸收存款人因其具有法定身份，應(yīng)定性為主犯；而存款人因其無(wú)法定身份理應(yīng)定性為從犯；
第二，存款方定性為索賄罪、吸收存款方因?yàn)楸凰髻V而“行賄”無(wú)罪。
第三，雙方均定罪、但將雙方設(shè)定為對(duì)合犯。亦即雙方雖仍屬共犯，但不是構(gòu)成同一罪種的共犯而是互為犯罪對(duì)象的會(huì)合共犯中的對(duì)向犯（又稱對(duì)合犯）。此種會(huì)合共犯中，各方所觸犯罪名往往不同。例如本罪的場(chǎng)合，吸收存款方犯了單位非法吸收公眾存款罪；而索賄入款方則犯了單位（或個(gè)人）索賄罪。
對(duì)此三種定性方式，我們認(rèn)為根據(jù)新刑法第387條的規(guī)定，定性為索賄罪較為合理合法。因?yàn)椋?/span>
按第一種方式處理，首先不符合存款人的行為特征：事實(shí)是索賄存款人并沒(méi)有任何“幫助”吸款人從事非法吸收存款的幫助行為。不錯(cuò)，索賄存款人的“索賄”行為從形式上看，似同于“教唆”非法吸收存款，但由于索賄存款人實(shí)際上恰好正是非法吸收存款行為的直接受益人、相對(duì)人，因而此類索賄人，本質(zhì)不同于刑法第26條所規(guī)定的教唆犯，應(yīng)為獨(dú)立的索賄人。其次，如此定性，也難免量刑畸輕。因?yàn)椋吹谝环N方式定性，非法吸收公眾存款罪比之于索賄罪本身法定刑輕得多（前罪最高法定刑為10年有期徒刑；后罪最高法定刑為死刑），加之按此種方法定性，由于索賄人只能定性為共犯中的從犯，這樣一來(lái)，對(duì)此明目張膽的索賄罪犯的量刑就會(huì)“輕上加輕”，這樣作顯然有悖于我國(guó)長(zhǎng)此以來(lái)對(duì)主觀惡性更大的罪犯從嚴(yán)打擊的基本法意，因而實(shí)不可取。
按第二種方式處理，若對(duì)因存款人索賄而非法吸收存款的行為人不作犯罪處理，也不合刑事法律的基本理念及其我國(guó)既往對(duì)類似問(wèn)題的立法例。因?yàn)椋缜八?，非法吸收存款的?shí)質(zhì)在于以“賄賂”的方式不法吸收存款，而根據(jù)新刑法第393條規(guī)定，因被勒索而被迫行賄者，惟有在“沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益”的條件下，才不構(gòu)成行賄罪。以此對(duì)照，本案中吸收存款人在受到勒索的情況下，為了獲得存款，竟不惜“出賣(mài)”國(guó)家法律：膽敢以直接抬高或變相抬高央行法定利率的手法來(lái)盈取大戶存款，這種“利益”完全沒(méi)有正當(dāng)性可言，因而，此種場(chǎng)合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作無(wú)罪辯護(hù)、充其量能據(jù)此對(duì)行為人作罪輕辯護(hù)而已。
3、對(duì)以換好工種、安排存款大戶子女就業(yè)等方式非法吸收存款者的定性與處理。當(dāng)今許多人認(rèn)為，銀行是金飯碗，讓自己的孩子特別是女孩兒上銀行去工作再好不過(guò)。于是，一些銀行往往以安排存款大戶子女（主要指安排能夠決定本單位存款入處的單位法定代表人、有關(guān)權(quán)利人士或直接掌管存款運(yùn)作管理人員的子女）進(jìn)銀行工作等方式招攬存款；對(duì)子女已經(jīng)就業(yè)者，有的吸收存款方則進(jìn)一步以將其子女調(diào)入本行工作為招攬誘餌，等等。以此類方法招攬存款，當(dāng)然屬于“非法”吸收存款行為，但對(duì)此行為是否一概定性為非法吸收公眾存款罪行為，尚有商榷余地。這是因?yàn)?，本罪的行為要件不僅僅是非法吸收存款，而且須有較為嚴(yán)重的“擾亂金融秩序”的行為。上述非法吸收存款行為，當(dāng)然也擾亂了金融秩序，但與抬高或變相抬高國(guó)家利率的行為、以及與濫冒享有吸收存款權(quán)限的金融主體的行為來(lái)非法吸收存款者相比較，后二者對(duì)金融秩序的破壞顯然更為直接和嚴(yán)重，因而將后二者設(shè)置為犯罪、對(duì)其科以最為嚴(yán)厲的國(guó)家刑罰方法來(lái)處罰理所當(dāng)然。然而這種“理所當(dāng)然”也理所當(dāng)然地隱含著以下潛在推理：對(duì)以換好工種、安排存款大戶子女就業(yè)等等方式來(lái)非法吸收存款的行為，一般甭按犯罪處理，情節(jié)特別嚴(yán)重者方可例外。但對(duì)“情節(jié)特別嚴(yán)重”如何判定？目前尚無(wú)定論和有權(quán)解釋，我們認(rèn)為，對(duì)此新型金融經(jīng)濟(jì)犯罪，尚有必要通過(guò)一定期間的司法操作及其問(wèn)題的暴露和經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)的積累后，再行通過(guò)司法解釋的途徑予以解決。
4、對(duì)以“體外循環(huán)”方式非法以貸吸存行為的處理。如上所述，以此方式以貸吸存，如其因此“造成重大損失”者，其行為本身，又觸犯了新刑法第187條規(guī)定的非法拆借、發(fā)放貸款罪。如此，行為人非法吸收存款的手段行為就觸犯了兩個(gè)罪名，符合刑法上的牽連犯特征，應(yīng)按牽連犯的處理原則、從一重處斷。從法定刑看，非法拆借、發(fā)放貸款罪的法定刑相對(duì)更重，因而對(duì)此行為，可根據(jù)其具體犯罪情節(jié)，酌定為非法發(fā)放貸款罪，并根據(jù)187條的法定刑裁量刑罰。
(四）刑事責(zé)任濟(jì)南律師服務(wù)
1、對(duì)犯本罪的單位處以罰金
2、對(duì)犯本罪的一般自然人、單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員處3年以下有期徒刑或者拘役；并處或者單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金。 
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