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有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

有限責(zé)任公司是指由50人以下股東組建的，股東以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。較合伙企業(yè)而言，有限公司的股東承擔(dān)的責(zé)任是有限的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于合伙人的責(zé)任；較股份有限公司而言，有限公司的設(shè)立條件要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于股份有限公司，所以有限責(zé)任公司就成了最為普遍的企業(yè)形式，也是企業(yè)糾紛的重災(zāi)戶(hù)。為了避免、減少有限責(zé)任公司的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們應(yīng)當(dāng)在有限責(zé)任公司設(shè)立之時(shí)從以下方面進(jìn)行防范：

1、股東人數(shù)的選擇濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)

《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司股東人數(shù)的有2人以上50人以下（一人公司除外）的限制，如果股東人數(shù)超出50人或低于2人，公司將有不被法律承認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。

2、“虛擬股東”和“記名股東”

實(shí)踐中，有的設(shè)立人為了規(guī)避法律，單純追求成立有限責(zé)任任公司的目的，在公司成立的過(guò)程中“虛擬股東”或找 “記名股東”，促使公司得以成立，但在公司運(yùn)行過(guò)程中一旦出現(xiàn)問(wèn)題，就有可能被法律認(rèn)定公司成立不能而導(dǎo)致設(shè)立人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的后果，或“記名股東”與實(shí)際出資人關(guān)系惡化，要求按記名份額分享紅利的情況發(fā)生。這就要求實(shí)際出資人與“記名股東”之間最好有書(shū)面協(xié)議，約定好雙方的權(quán)利義務(wù)，從而預(yù)防出現(xiàn)紛紛時(shí)無(wú)據(jù)可依。

3、設(shè)立協(xié)議

公司在設(shè)立時(shí)設(shè)立人之間應(yīng)當(dāng)簽訂設(shè)立協(xié)議，對(duì)各設(shè)立人的權(quán)利義務(wù)作明確約定。設(shè)立協(xié)議一般包括：擬設(shè)立公司注冊(cè)資本總額、各發(fā)起人的出資額、出資方式及時(shí)間、在設(shè)立過(guò)程中各設(shè)立人的權(quán)利義務(wù)、設(shè)立過(guò)程中與第三人簽訂合同時(shí)以誰(shuí)的名義簽訂及合同責(zé)任的承擔(dān)、還有公司設(shè)立不能時(shí)公司設(shè)立費(fèi)用及債務(wù)承擔(dān)等等。

由于各設(shè)立人都是彼此熟悉互相信任的人，有些情況下根本就沒(méi)有設(shè)立協(xié)議或協(xié)議約定不明確或約定違法，這就為以后糾紛埋下隱患。實(shí)踐中，各設(shè)立人往往只憧憬公司未來(lái)的輝煌，很少考慮如果設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題及設(shè)立不成后果。一旦公司不能成立，由于沒(méi)有先前協(xié)議的約定，各設(shè)立人之間難免互相推諉責(zé)任，互相責(zé)難，都不想承擔(dān)公司設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的責(zé)任，最后對(duì)簿公堂，公司沒(méi)不但沒(méi)有成立而且朋友也沒(méi)得做了。如果彼此的權(quán)利義務(wù)都作了約定，大家都按約辦事，按約承擔(dān)責(zé)任，這種情況就很難發(fā)生。

當(dāng)然在約定的內(nèi)容不能違法法律的規(guī)定，否則就會(huì)被視為無(wú)效條款。有可能會(huì)導(dǎo)致公司不能成立。另外，為了保證擬設(shè)立公司的利益，在設(shè)立協(xié)議中也可以約定各設(shè)立人的保密義務(wù)。

4、公司章程

公司章程是公司必備的由公司設(shè)立人制定的，并對(duì)公司、股東和公司的經(jīng)營(yíng)管理人員具約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治規(guī)則。它是公司成立的必備法律文件，是公司有效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)，是公司活動(dòng)的根本準(zhǔn)則。然而實(shí)踐中有相當(dāng)一部分企業(yè)不重視公司章程的制定，只是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單地照抄公司法的規(guī)定，從而導(dǎo)致章程的可實(shí)用性、可操作性不強(qiáng)，起不到章程應(yīng)起的作用。

依《公司法》規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（1）公司的名稱(chēng)和住所；（2）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（3）公司注冊(cè)資本；（4）股東的姓名或名稱(chēng)；（5）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（6）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。

針對(duì)以上公司章程的內(nèi)容，在制定公司章程時(shí)要把握好兩個(gè)原則：一是合法性，一是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。這就要求在制定章程時(shí)要從以下方面加以注意：

第一、股東出資方式、出資額及出資時(shí)間要明確并約定違約責(zé)任。

《公司法》規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資；但是，法律法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。在這里《公司法》列舉了四種出資方式（但不限于這四種出資方式）：

A、貨幣出資。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣足額存入公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶(hù)。同時(shí)要符合“貨幣出資總額不低于全部資本總額30%”的規(guī)定。

B、實(shí)物出資。實(shí)物出資就是民法上所說(shuō)的物，包括一切具有可估性、可轉(zhuǎn)讓性的有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物。無(wú)論公司是否需要，只要股東協(xié)商同意即可。實(shí)物出資所轉(zhuǎn)讓的一般是物的所有權(quán)，根據(jù)物權(quán)原理，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為要件，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為要件。這就要求如果股東以實(shí)物出資，就要明確交付、登記的時(shí)間以及交付不能時(shí)要承擔(dān)的責(zé)任。

C、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資。新《公司法》將原來(lái)“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”改為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，擴(kuò)大了出資范圍，將“著作權(quán)”也納入其中。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資時(shí)，因其具有人身性、財(cái)產(chǎn)性雙重特征，所以要約定明確所轉(zhuǎn)讓的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)還是使用權(quán)，如是使用權(quán)，使用年限、使用期間的創(chuàng)新歸屬等等也要約定明確。同時(shí)也約定轉(zhuǎn)讓登記的時(shí)間及轉(zhuǎn)讓不能時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

D、土地出資。土地出資時(shí)要注意所出資的是土地的使用權(quán)而不是所有權(quán)；另外要注意：集體土地使用權(quán)是不能作為出資的；劃撥的土地也是不可以出資的（除非交足土地出讓金后）；被抵押、凍結(jié)的等等被設(shè)有他物權(quán)的及被法院采取強(qiáng)制措施的土地都是不可作為出資的。同時(shí)要約定使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記時(shí)間及出資不能時(shí)承擔(dān)的責(zé)任。

第二、對(duì)《公司法》未規(guī)定的公司組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、職權(quán)要作明確規(guī)定。

有限公司的組織機(jī)構(gòu)有：股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)。各組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生及職權(quán)除《公司法》規(guī)定外還有一部分需要章程來(lái)規(guī)定：如董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法；董事的任期；執(zhí)行董事的職權(quán)；股東會(huì)定期會(huì)議的如召開(kāi)；聘用、解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所等等。如果在章程中對(duì)此不進(jìn)行詳細(xì)的約定，在企業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)公司運(yùn)轉(zhuǎn)混亂的情形，從而影響公司的健康、快速地發(fā)展。

第三、對(duì)《公司法》規(guī)定的公司組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)及職權(quán)的行使進(jìn)行細(xì)化。

《公司法》對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)的職權(quán)及其行使作了概括性的規(guī)定，但有的規(guī)定可操作性不強(qiáng)，這就有待于章程對(duì)其進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)定。

5、公司法定代表人的選擇

原《公司法》規(guī)定：董事長(zhǎng)為公司的法定代表人。而新《公司法》將法定代表人的選擇權(quán)賦予了公司章程。由公司章程從董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理中擇其一并依法登記。另法定代表人還可以變更，但也要依法進(jìn)行變更登記。

 

實(shí)踐中大部分發(fā)起人只重視公司設(shè)立的結(jié)果，不重視設(shè)立過(guò)程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致公司成立后（或不成立）出現(xiàn)大量的糾紛，筆者試從以下方面作風(fēng)險(xiǎn)提示，以供參考：

一、民事法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）發(fā)起人之間的糾紛。

1、公司設(shè)立過(guò)程中設(shè)立費(fèi)用的承擔(dān)。公司設(shè)立成功后設(shè)立費(fèi)用一般都由公司來(lái)承擔(dān)，這種情況糾紛不多；但是公司萬(wàn)一設(shè)立不成，那么這筆費(fèi)用由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？

2、發(fā)起人沒(méi)有出資或出資不足。有的發(fā)起人沒(méi)有按約定出資或出資不足從而導(dǎo)致公司不能成立或瑕疵成立，設(shè)立過(guò)程中的設(shè)立費(fèi)用及所形成的其他債務(wù)如何承擔(dān)？

（二）發(fā)起人設(shè)立過(guò)程中形成的對(duì)外債權(quán)債務(wù)糾紛

1、以發(fā)起人的名義對(duì)外的債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)。在公司發(fā)起過(guò)程中，哪個(gè)發(fā)起人有權(quán)代表設(shè)立中的公司對(duì)外行為？其他發(fā)起人的對(duì)外行為如何認(rèn)定？行為后果如何承擔(dān)？

2、以設(shè)立中的公司名義對(duì)外的債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)。在公司設(shè)立過(guò)程中如果以設(shè)立中的公司名義對(duì)外行為，如果公司設(shè)立不成行為后果如何承擔(dān)？

法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避：委托律師簽訂發(fā)起協(xié)議，明確發(fā)起人的權(quán)責(zé)。

二、行政責(zé)任濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)

1、發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或未按期交付作為出資的貨幣或非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款；

2、公司發(fā)起人、股東在公司成立后抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃金額的百分之五以下百分之十以下罰款。

三、刑事責(zé)任

1、虛報(bào)注冊(cè)資本罪；公司發(fā)起人、股東申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

2、虛假出資、抽逃出資罪。公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的的行為。

處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。