經(jīng)過了15年的不斷呼吁與建言乃至研討，刑訴法修改終于列入了議事日程。其中最讓人欣慰的是，刑事辯護制度的改革已經(jīng)成了此次修訂的八大重點。
說起刑事辯護制度的改革，對律師們來講，可能最期盼的就是將2007年新修訂的《律師法》中關(guān)于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的充實與完善，在即將修訂的刑訴法中得到落實。這幾年始終爭論不休的問題就是《律師法》與《刑事訴訟法》哪部法律更有效？其中涉及的問題核心就是律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。具體來講，就是執(zhí)業(yè)律師的“三難”，也就是常被律師們哀嘆為“三座大山”的會見難、閱卷難、取證難等職業(yè)難題和執(zhí)業(yè)難關(guān)。
現(xiàn)實難題
首先，我們看看律師會見權(quán)。十五年來的刑事司法實踐表明，律師“會見難”的問題不僅沒有得到解決，反而出現(xiàn)了更加惡化的情況。而且，就目前的情況來看，新《律師法》實施以來的情況也并不理想。其中，首當其沖的阻礙，仍然是來自法律法規(guī)方面的沖突。關(guān)于律師會見制度的立法本意是，對于不涉及國家秘密的案件、律師決定會見犯罪嫌疑人時，只要將會見的具體時間“提前告知”偵查機關(guān)，屆時即可直接到羈押場所會見犯罪嫌疑人。但是，現(xiàn)實中充滿了太多的習慣的借口，如以“沒有得到偵查機關(guān)的通知”、“今天領(lǐng)導(dǎo)不在”等理由而拒絕安排會見。其實，對看守所來講，現(xiàn)在直接面臨著是執(zhí)行新《律師法》而安排會見還是以有關(guān)“部門規(guī)定”為由不安排會見的“兩難”選擇：準予會見，有法可依，但違背部門規(guī)定；不準會見，有章可循，卻違反法律規(guī)定。最終，他們還是愿意選擇后者，因為縣官不如現(xiàn)管。說起來，這個“兩難”問題對于我國的看守所來說，實際上也不是什么新鮮事。由此可見，關(guān)于會見難的問題，確實不是什么新問題，仍然是制度層面與理念層面的老問題。
其次，我們看看有關(guān)律師閱卷權(quán)。因為閱卷權(quán)可以解決律師自行調(diào)查證據(jù)困難所帶來的有關(guān)證據(jù)收集方面的問題，特別是在刑事訴訟中，作為控方的檢察機關(guān)會將偵查程序的結(jié)果與相應(yīng)的證據(jù)全部歸入案卷中。所以，控方制作的案卷對于律師開展刑事辯護而言，具有特別重要的意義。但就目前我國刑事訴訟中閱卷權(quán)的實施狀況而言，閱卷權(quán)在刑事辯護中沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用。原因主要是審查起訴階段閱卷的卷宗內(nèi)容僅僅是程序性事項的手續(xù)文書，對開展辯護并不能產(chǎn)生多少實質(zhì)性作用?！缎淌略V訟法》第36條規(guī)定的“本案所指控的犯罪事實材料”并非指全部案卷，而是指檢察院起訴時移送的“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件”。然而，移送材料的范圍與包含的內(nèi)容卻均由檢察機關(guān)自己決定。司法實踐中，檢察機關(guān)在決定哪些證據(jù)屬于主要證據(jù)時，有時又故意遺漏那些對定罪量刑有重大意義、同時對律師辯護具有重要作用的證據(jù)。如此信息不對稱的現(xiàn)實，必然導(dǎo)致律師在審判開始前難以知悉指控證據(jù)的大致情況，自然也很難在庭上進行有效的質(zhì)證，當然也就更難為當事人提供高質(zhì)量的辯護服務(wù)。
最后，我們再來看看律師調(diào)查取證權(quán)。無庸諱言，我國現(xiàn)在的律師調(diào)查取證難的問題仍然異常突出。其主要表現(xiàn)在：
第一，律師無所適從。法律沒有明確賦予律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。雖然《刑事訴訟法》第96條規(guī)定律師在偵查階段即可參加訴訟，但沒有明確賦予律師的調(diào)查取證權(quán)。實踐中，盡管律師在此階段可以介入到刑事案件之中，但因其不具有調(diào)查取證的權(quán)力致使律師無所適從。
第二，律師無可奈何?，F(xiàn)在，辯護律師在自行調(diào)查取證和申請調(diào)查取證權(quán)方面面臨的障礙諸多。法律規(guī)定律師在審查起訴和審判階段有權(quán)自行調(diào)查取證和申請調(diào)查取證，但實踐中，因證人不愿作證、單位不予配合的情況比比皆是，律師為此也是無可奈何。在法律上，辯護律師雖有權(quán)向人民檢察院、人民法院提出申請，申請檢察院與法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證，但在司法實踐中律師提出申請的情況很少，司法機關(guān)同意律師申請的就更少。相反，司法機關(guān)拒絕律師申請的情況不斷增多反而更進一步降低了律師申請的積極性。
第三，律師無能為力。目前執(zhí)業(yè)風險普遍存在的現(xiàn)實，使許多辯護律師常常怠于取證、畏于取證。眾所周知，對律師們來說，刑事辯護的主要風險主要源于調(diào)查取證活動?！缎淌略V訟法》第38條規(guī)定，辯護律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。而《刑法》第306條的規(guī)定，由于對律師違紀行為和犯罪行為界線的模糊以及“威脅”、“引誘”認定的標準不統(tǒng)一，所有這些都很容易成為某些司法人員對律師進行報復(fù)的一把利劍。于是，有專家認為，“律師偽證罪”在表面上是“刑法第306條”的問題，但實際上其根源在“刑訴法第38條”。
立法課題
由此，廣大律師尤其是刑辯律師對刑訴法修改寄予了更大的期望，司法層面的協(xié)調(diào)與執(zhí)行且不論，首先至關(guān)重要的是，在立法層面必須解決即將修訂的刑訴法與2007年《律師法》的銜接問題。
具體表現(xiàn)在如何破除“三難”的問題：
一、關(guān)于會見權(quán)：從“三證”到“三不”
新《律師法》第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，就有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。”這是對舊《律師法》和《刑事訴訟法》的重大突破。顯然，這有利于促進律師作用的發(fā)揮，有利于提高律師的辯護質(zhì)量和司法效率，有利于維護當事人的合法權(quán)益。按此規(guī)定，律師會見犯罪嫌疑人和被告人不需要經(jīng)司法機關(guān)批準，只需要拿“三證”，即律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明、當事人委托書或者是法律援助公函就可以直接會見。
作為當事人的基本人權(quán)，同時也作為律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，在刑事辯護工作中，律師與當事人之間的會見權(quán)是刑事辯護權(quán)的重要組成部分，也是律師了解案情、準備辯護以及維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的前提條件。我們可以看到，新《律師法》關(guān)于會見權(quán)的規(guī)定，在兩個方面突破了《刑事訴訟法》的規(guī)定：一是律師會見犯罪嫌疑人或者被告人，在任何情形下，都無需批準。而《刑事訴訟法》第96條第2款規(guī)定，涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)批準。二是律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。而《刑事訴訟法》第96條第2款規(guī)定，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。同時，我們還可以據(jù)此認為，律師的會見還應(yīng)該不限次數(shù)。于是，有人總結(jié)說，因為上述會見時的“三證 ”，直接引申了會見權(quán)的“三不”，即不被監(jiān)聽、不需批準、不限次數(shù)。
由此，我們明顯可以看出，我國立法機關(guān)真正加大了對律師會見權(quán)的保護力度。在全國人大常委會審議時，曾有委員明確提出，犯罪嫌疑人、被告人會見律師是行使其辯護權(quán)的重要內(nèi)容，不論是否涉及國家秘密，犯罪嫌疑人、被告人都有權(quán)獲得律師的法律幫助，同時律師作為公民對所知悉的國家秘密負有保密的義務(wù)。因此，應(yīng)取消對律師會見犯罪嫌疑人、被告人批準程序的規(guī)定。同時，律師會見犯罪嫌疑人，當然應(yīng)在具有安全措施的場所內(nèi)進行，不宜對會見場所再區(qū)分是否采取了安全措施。因此，為了更充分保障律師的會見權(quán)和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，應(yīng)取消有關(guān)會見場所的限制性規(guī)定，規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，不被監(jiān)聽。最后的結(jié)果是，大多數(shù)委員接受了這種觀點，最高立法機關(guān)終于將這種與時俱進的觀點變成了明明白白的條文。
二、關(guān)于閱卷權(quán)：從“閱哪些卷？”到“什么時候閱卷？”
新《律師法》第34條規(guī)定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。”眾所周知，律師享有閱卷權(quán)，是其順利開展刑事辯護、代理及民事訴訟代理的必要手段。律師通過查閱案卷，可以達到掌握事實和證據(jù)，熟悉和了解案情的目的。根據(jù)這個規(guī)定，律師的閱卷權(quán)應(yīng)該包括以下內(nèi)容：
一是“閱哪些卷？”即律師查閱卷宗材料的范圍。實際上有兩方面的情況，一是接受委托或者指定的律師，自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料；二是自案件被人民法院受理之日起，律師有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料
二是“怎么閱卷？”即律師閱卷的方式。律師不僅可以查閱卷宗材料，而且還可以將摘抄、復(fù)制。摘抄、復(fù)制的材料存入律師事務(wù)所檔案。
三是“在什么時候閱卷？”即法院、檢察院對律師依法閱卷所負的義務(wù)。作為擁有案卷材料的一方，無論是法院還是檢察院，都應(yīng)當給律師提供閱卷的必要方便，并提供必要的場所。同時必須強調(diào)的是：一方面，法院、檢察院應(yīng)提供全面、完整的案卷材料，包括法院自行調(diào)查的重要證據(jù)材料。有關(guān)法律并未規(guī)定律師在審判階段必須到法院閱卷，因此，律師應(yīng)當有權(quán)利在審判階段到檢察院查閱全部的案卷材料，包括檢察院在法庭上出示的和不準備在法庭上出示的材料?！缎淌略V訟法》規(guī)定，律師從審查起訴階段即可介入訴訟，特別是在檢察院擬做不起訴處理的案件中，律師更有必要查閱檢察院的案件材料，只有這樣才能更好地為被告人辯護。另一方面，法院、檢察院應(yīng)給律師留出合理的閱卷時間。實踐中，對于一些重大、復(fù)雜、集團犯罪、共同犯罪的案件，卷宗往往就有幾十卷甚至上百卷，但是有些法院從立案到開庭往往只給律師短短的幾天閱卷時間。在這種情境下，律師根本不可能充分完全閱卷。
三、關(guān)于調(diào)查取證權(quán)：從自行取證到申請取證
《律師法》第35條規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。” 這個條文實際上是對律師申請調(diào)查取證權(quán)和自行調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定。
在訴訟過程中，律師收集、調(diào)取證據(jù)確有困難的，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)??；對于有作證義務(wù)、無正當理由而拒不作證的有關(guān)人員，律師可以申請人民法院強制要求其作證；律師承辦訴訟或者非訴訟法律事務(wù)，可以自行調(diào)查取證，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。可以說，關(guān)于律師的自行調(diào)查取證權(quán)，新《律師法》大大突破了《刑事訴訟法》和原來的《律師法》中不利于律師在執(zhí)業(yè)的有關(guān)規(guī)定。
確實如此，新《律師法》不僅突破了《刑事訴訟法》，而且還超越了我國現(xiàn)實的刑事偵查水平，超越了我國公訴人的整體水平，超越了我國律師的整體素質(zhì)，更超越了我國司法制度的現(xiàn)狀。所以，我們在歡欣鼓舞的同時，突然發(fā)現(xiàn)，新《律師法》的實施似乎變得沒有那么簡單了，現(xiàn)實也似乎變得沒有那么容易了。在現(xiàn)實中，自行取證常常困難重重，申請取證往往形同虛設(shè)。因為，申請獲得允許只是一個例外，不被允許則成了一個原則。為此，律師的調(diào)查取證權(quán)就出現(xiàn)了一個這樣的悖論：如果需要通過調(diào)查取證獲得案件的突破，自己就可能很危險；如果沒有調(diào)查取證，就很難了解并發(fā)現(xiàn)控方的漏洞，也很難面對當事人渴求的目光；如果申請調(diào)查取證，結(jié)果往往是意料之中的不批準；如果不申請調(diào)查取證，自身乃至當事人又無法獲得其他任何法律救濟的手段。于是，絕大多數(shù)律師調(diào)查取證的主動性不斷降低、積極性不斷減弱、專業(yè)性不斷下降。
前景主題
更加令人欣慰的是，從學界及有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)透露的刑訴法修改亮點來看，新修訂的刑訴法即將“賦予律師申請調(diào)查權(quán)和委托調(diào)查權(quán)，律師在偵查階段有望具有辯護權(quán)”，而更大的亮點是“將《刑事訴訟法》和《律師法》中的律師權(quán)利規(guī)定進行了基本銜接和協(xié)調(diào)。”
中國政法大學樊崇義教授在接受記者采訪時說，在新修訂的刑訴法中，閱卷權(quán)、會見權(quán)將基本得到保障。在律師調(diào)查權(quán)方面，此次修改賦予了律師申請調(diào)查和委托調(diào)查兩種權(quán)利。更重要的是將原來《刑事訴訟法》中“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告”，改為“有權(quán)委托律師參與訴訟”。此前，律師在偵查階段只有法律咨詢權(quán)和幫助權(quán)，這次辯護權(quán)也正式延伸到了偵查階段。
這對困難重重、困惑多多、風險不斷的刑辯制度乃至全體刑辯律師來講，無疑是一個福音，而對公民權(quán)利的實現(xiàn)來講則是一種福氣。
其實，刑訴法修改的目的就是為了最大限度地通過保障刑辯律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利而保護廣大公民的法定權(quán)利。
